KHI THỜI GIAN LÀ TIỀN BẠC
Đối với mỗi hợp đồng xây dựng, thời gian hoàn thành Công Việc đóng vai trò đặc biệt quan trọng. Khi Công Việc không được hoàn thành trong thời hạn mà các bên đã thống nhất (dù thuộc bất kỳ lý do gì) thì mỗi bên hoặc tất cả các bên sẽ phải gánh chịu thiệt hại, tổn thất hay mất mát từ việc kéo dài đó gây ra. Các thiệt hại, tổn thất hay mất mát của các bên có thể đến từ bất kỳ bên nào tham gia vào việc triển khai xây dựng, phát triển một dự án, và có thể thuộc bất kỳ loại chi phí nào.
Bởi vậy, để giảm thiểu các tổn thất, bên cạnh vấn đề quản lý các phát sinh thì việc quản lý thời gian hoàn thành Công Việc, trong đó bao gồm cả việc xem xét, đánh giá các khiếu nại gia hạn thời gian hoàn thành Công Việc (Extension of Time – EOT Claims) trong mỗi hợp đồng xây dựng trở nên quan trọng nếu không nói là quan trọng bậc nhất.
Xác Lập Thời Gian Hoàn Thành
Trước hết, để có cơ sở xét duyệt mỗi EOT Claim, người ta cần phải định ra được đâu là thời điểm bắt đầu (“Ngày Khởi Công”), đâu là thời điểm kết thúc (“Ngày Hoàn Thành”) và từ đó định ra (khoảng) thời gian hoàn thành Công Việc (“Thời Gian Hoàn Thành Công Việc”) cũng như thời gian gia hạn phù hợp.
Xác Lập Ngày Khởi Công
Khi thiết lập Ngày Khởi Công phải rất thận trọng cân nhắc đến cơ sở thực tiễn, tính khả thi và tính chất có thật của nó. Một khi nhà thầu còn chưa có sự chuẩn bị (huy động nguồn lực) gì cho việc bắt đầu Công Việc thì việc ấn định Ngày Khởi Công như vậy trong thư trao thầu/hoặc hợp đồng cũng đồng nghĩa với việc các bên có thể đang đồng ý với nhau về một ngày chưa chắc chắn, chưa phản ánh được những yếu tố có thể ảnh hưởng đến việc bắt đầu công việc, chẳng hạn như khả năng tiếp cận mặt bằng của nhà thầu, tính sẵn có của những trang thiết bị để phục vụ cho việc thi công được an toàn, ổn định như các công tác lán trại, hệ thống điện, nước tạm, hệ thống vận chuyển nội bộ trong công trường như vận thăng, cẩu tháp, các xe nâng, máy xúc v.v., hoặc các hồ sơ để phục vụ cho việc thi công như bản vẽ, quy trình phục vụ việc liên lạc, lưu giữ hồ sơ, thủ tục thanh toán, v.v. chưa được thiết lập.
Bởi vậy, khi ấn định Ngày Khởi Công, không phải ngẫu nhiên mà FIDIC dự liệu rằng “Nhà Tư Vấn sẽ gửi Thông Báo Khởi Công (Thông Báo Tiến Hành Công Việc) trước ít nhất 7 ngày trước Ngày Khởi Công.Trừ khi được quy định khác đi trong Điều Kiện Riêng, Ngày Khởi Công là ngày thứ 42 kể từ ngày Nhà Thầu nhận được Thư Trao Thầu”.
- Việc dự liệu Ngày Khởi Công là 42 ngày sau khi nhà thầu nhận được thư trao thầu đồng nghĩa với việc các bên có thời gian để chuẩn bị, và trước khi bắt đầu bất kỳ công việc nào như vậy thì nhà tư vấn cần phải thông báo trước cho nhà thầu về Ngày Khởi Công đó.
- Ngoài ra, ý nghĩa của việc dự liệu một khoảng thời gian (giả định là 42 ngày đó) như vậy sẽ giúp cho Nhà Thầu có cơ hội để trình nộp các tài liệu quan trọng sau đây (trong thời hạn 28 ngày kể từ ngày Nhà Thầu nhận được Thư Trao Thầu) nhằm đảm bảo việc Khởi Công Công Việc sẽ được diễn ra như dự định, cụ thể:
(i) Trình nộp bảo lãnh thực hiện hợp đồng
(ii) Trình nộp bản tiến độ thi công chi tiết
Bên cạnh đó, yêu cầu nhà thầu trình nộp các bằng chứng của việc thu xếp bảo hiểm (và có thể là các bằng chứng cho thấy phí bảo hiểm đã được thanh toán) là điều mà trên thực tế nhiều chủ đầu tư, nhà tư vấn vẫn thực hiện để đảm bảo hạn chế các rủi ro khi Công Việc được bắt đầu.
Xác Lập Ngày Hoàn Thành
Tương tự như vậy, khi xác định Ngày Hoàn Thành, người ta cũng cần trả lời được câu hỏi “như thế nào được xem là hoàn thành”. Hoàn thành có thể được hiểu theo rất nhiều hướng khác nhau, tùy từng hợp đồng, tại từng thời điểm, và tùy thuộc vào luật áp dụng của mỗi hợp đồng. Theo đó, việc hoàn thành có thể được hiểu là:
Khi tham chiếu các quy định của hợp đồng FIDIC, có thể hiểu “hoàn thành” nghĩa là thời điểm Nhà Thầu hoàn thành toàn bộ Công Việc và/hoặc mỗi Hạng Mục Công Việc (nếu có) trong đó bao gồm cả việc đã:
(i) Vượt qua được Các Cuộc Kiểm Định Khi Hoàn Thành, và
(ii) Đã hoàn thành tất cả các công việc mà được nêu trong Hợp Đồng là phải hoàn thành để được bàn giao theo Khoản 10.1 [Bàn Giao Công Việc và Hạng Mục Công Việc].
Tất nhiên, trước khi mỗi Cuộc Kiểm Định Khi Hoàn Thành nào có thể thực hiện, Nhà Thầu đã phải được yêu cầu trình nộp (hoàn thành) các công việc giấy tờ, như việc trình nộp các bản vẽ và hồ sơ hoàn công, các tài liệu hướng dẫn vận hành, với đầy đủ chi tiết để có thể giúp cho Chủ Đầu Tư vận hành, bảo quản, tháo dỡ, lắp ráp, điều chỉnh hoặc sửa chữa một phần Công Việc.
Nói cách khác, chỉ có thể xem là đã hoàn thành khi Nhà Thầu đảm bảo đạt được ít nhất ba tiêu chí cơ bản, bao gồm:
(i) việc thi công và hoàn thành toàn bộ Công Việc quan trọng trên thực tế;
(ii) đã chuẩn bị và đệ trình được các giấy tờ, tài liệu chứng minh cho việc hoàn thành; và
(iii) đã vượt qua được các Cuộc Kiểm Định Khi Hoàn Thành (nếu có).
(iv) Trong rất ít trường hợp, việc tiếp nhận các phê duyệt, chấp thuận, cho phép, chứng nhận từ các cơ quan chức năng là cơ sở để đánh giá Công Việc đã hoàn thành hay chưa.
Khi đó, tình trạng pháp lý của Công Việc được hoàn thành có thể được minh họa qua biểu đồ sau:
CÁC SỰ KIỆN ĐƯỢC PHÉP GIA HẠN
Khi nói về EOT Claims, điều cần thiết nhất chính là
(i) xác định được đâu là sự kiện mà nhà thầu không được phép gia hạn và đâu là sự kiện cho phép nhà thầu được phép gia hạn (Sự Kiện Được Phép Gia Hạn); và
(ii) trong số những Sự Kiện Được Phép Gia Hạn đó thì sự kiện nào dẫn tới hệ quả tất yếu là việc thi công, hoàn thành Công Việc bị cản trở/trì hoãn (Sự Kiện Nằm Trên Đường Găng) và đâu là những sự kiện mà nhà thầu có thể vượt qua mà không ảnh hưởng tới tiến độ thi công.
Trước hết, về khía cạnh Sự Kiện Được Phép Gia Hạn, có thể là cần thiết với một số hợp đồng khi liệt kê những sự kiện hoặc trường hợp sau đây:
THỦ TỤC GIA HẠN
Ở thủ tục thứ nhất, việc không tuân thủ về thủ tục trình nộp thông báo sẽ dẫn tới việc nhà thầu bị mất đi quyền gia hạn thời gian hoàn thành Công Việc – mất quyền vì vấn đề thủ tục (mà không cần xem xét đến nội dung của vấn đề).
Ở thủ tục thứ hai, các bên cũng gặp nhiều vấn đề phức tạp và việc giải quyết nó cần tới cách tiếp cận đúng đắn, cẩn trọng và phù hợp, đặc biệt là phương pháp được sử dụng để chứng minh ảnh hưởng của các sự kiện trao quyền cho nhà thầu được phép gia hạn.
PHƯƠNG PHÁP TÍNH TOÁN
Ngoài những thông tin cụ thể mà nhà thầu cần phải ghi nhận/lưu giữ phù hợp với các quy định của hợp đồng như thời điểm bắt đầu và thời điểm kết thúc của sự kiện cho phép gia hạn, những chi phí và thời gian bị ảnh hưởng bởi sự kiện, những nguồn lực con người đã được sử dụng, những cơ sở hợp đồng cho phép nhà thầu được hưởng quyền, thì đối với mỗi EOT Claims, nhà thầu cần chứng minh được mức độ ảnh hưởng của sự kiện cho phép gia hạn tới việc gia hạn thời gian thực tế.
Rất tiếc, do tính chất phức tạp của những sự kiện gia hạn thời gian hoàn thành, người ta vẫn chưa thể đi đến thống nhất một phương pháp duy nhất. Thực tế cho thấy để phân tích ảnh hưởng của các sự kiện gia hạn, người ta có thể lựa chọn một hoặc một số (tùy vào điều kiện, ngân sách, thông tin được cung cấp v.v.) những phương pháp chứng minh sau đây:
(i) As-Planned vs. As-Built method
(ii) Impacted As-Planned method
(iii) Collapsed As-Built or “But for” method
(iv) Window Analysis method
(v) As-Built method
(vi) Contemporaneous or “Window” method
(Source: cnccounsel & Internet)
